摘 要：物权变动模式之中，债权意思主义出现最早，物权形式主义在理论体系建构方面最为成熟，债权形式主义最接近日常生活经验。在《物权法》明确区分原则之后，债权意思主义被摒弃，在后两者之中确立一种物权变动模式的研究，亟需在一定的前提下进行，否则缺乏交集的论辩将无法得出令人信服的结论。于是，以实践论辩逻辑和社会经验两个角度作为切入点所展开的思考，成为实证分析我国物权变动模式的一种重要途径。（本文原刊于南京师大学报社会科学版2014年8月）

关键词：物权变动；实证分析；实践论辩

在《物权法》颁布之后，最高人民法院从指导司法实践的立场出发认定该法持债权形式主义立场。然而，在我国民法形式层面上的法律体系已经形成但从学术体系的成熟角度来看却难称完善的背景下，支持物权形式主义的学者孙宪忠、田士永、葛云松所进行的法律解读也均有其道理，面对这种双方僵持不下的状况，从法学方法论角度出发，立足于逻辑分析的语境并采取经验观察的视角对于问题的真正解决至关重要，于是，我国民事立法的物权变动模式选择有必要建立在对相关前提加以梳理的基础之上，下文的实证分析将从实践论辩逻辑和社会经验两个方面展开。

1 实践论辩逻辑层面的基础

法学理论结合实践所进行的分析以至于论辩，需要在怎样的理论支撑下才能实现在一个平台上有效地展开，这就涉及到物权变动模式在实践论辩 方面需要怎样的前提的问题。

1.1 摒弃自然主义和直觉主义

债权形式主义反对物权形式主义的一类论据就是“过于抽象而脱离生活语言”以及由此造成的“理论对生活的凌辱”。二者可以统一归结为“不为大多数人所接受”，这就涉及了论辩理论中的自然主义观点。因为上述论据暗示着在将物权变动模式上升为立法规范时，“正义”可以通过“为大多数人所接受”来替换，而根据英国学者摩尔的观点，凡认为“善”、“应当”这样的规范性陈述均可以通过描述性的经验陈述来加以界定的，都应被称为“自然主义”。类比于德国法学家阿列克西在《法律论证理论》一书中的例子，如果将“正义”定义为“为大多数人所接受”，那么，无论在什么情况下，“正义”均可以通过“为大多数人所接受”来替换。而在提出下述问题时：“债权形式主义为大多数人所接受，但债权形式主义是否也是正义的？”如果描述性陈述的界定方式是正确的话，该问题可以等价替换为“债权形式主义为大多数人所接受，但债权形式主义是否也为大多数人所接受？”这俨然成为毫无意义的命题，同时也就意味着“正义”的内涵与“为大多数人所接受”的内涵是不完全一致的。也就是说，债权形式主义在论辩过程中所运用的自然主义经验性定义命题方法诉诸此类证据因武断而不足取。

债权形式主义反对物权形式主义的另一类论据是“物权合意本身是理论的虚构”，这反映了典型的直觉主义。直觉主义理论诉诸直白的证明来完成，认为只要这个证明得到支持，就无需其他任何论述。也就是说，论证可通过一个直白的证明得到证立。基于每个人在直白的证明过程中所持主观性的差异，其理论疏漏是显而易见的：无法为论证提供客观的标准和规则。债权形式主义将物权合意定性为“理论的虚构”，是以一个标签的形式将物权合意标记为“脱离实践的空洞理论”，这种做法本身恰恰是脱离实际的。回顾人类发展的历史，“早期分工的局面，一经完全确立，一己劳动的生产物，这只能满足自身欲望的极小部分。他有大部分的欲望，须用自己消费不了的剩余劳动生产物，交换自己所需要别人劳动所生产的剩余物品来满足。” 譬如在古希腊，“英雄时代开始出现的对畜群和奢侈品的私人占有，引起了单个人之间的交换，使产品变成了商品”。随着生产力的发展和商品交换的日趋频繁，“随后就出现了货币，即其余一切商品都可以与之交换的普遍商品。”[1] 可见，原始人类由于技术水平落后而活动范围受局限，在不存在远期交易的条件下，其交易形式尚局限在以物易物或以币易物为形式的“物权合意”基本层面上。债权形式主义所采取的直觉主义论证方式也是站不住脚的。

上述两例在证明过程中的纰漏均由债权形式主义应用不恰当的方法反驳物权形式主义所致。这种方法所反映的自然主义与直觉主义论辩思想，在论证过程中诉诸不具备可证实性的主观依据，也就谈不上其真实性和正确性，这在未来的论辩中是亟需摒弃的，否则，在关于物权变动模式问题展开论辩的过程中，如有一方运用此类论证方法，将会使论辩误入歧途而无法进一步深入，

1.2 建构理性的法学论辩平台

摒弃自然主义和直觉主义与建构理性的法学论辩平台是一脉相承的。前者为后者扫清障碍，为后者的有序进行奠定基础，如果没有前者的顺利实现，则后者无从论及。但也决不能满足于对自然主义和直觉主义的摒弃，因为如果不藉此机会实现对理性法学论辩平台的建构，将势必还会出现其他的论辩问题。

建构理性的法学论辩平台，首先应实现对概念的明确。在进行比较法研究过程中“叙述这种生活关系或利益冲突时，必须摆脱法学上教条主义的先入之见和自己文化上的关联，必须使用‘中立的’概念。”摆脱先入之见的影响，使用“中立的”概念是展开理性论辩的前提，而在就物权变动模式问题进行论辩时，诸如“理论对实践的凌辱”等语则难称“中立”；由于没有预设物权变动意思表示的独立性这一物权形式主义观点为前提，则“物权变动”较之“物权行为”更为客观中立。

其次，关于证立方法，一个证立（过程），如果以旨在改变他人信念的事实陈述为理由，那么就是理性的；如果它诉诸其他适合于影响人的手段，那么就是非理性的或劝导性的。支持物权形式主义的学者较多地运用理性的方法，而支持债权形式主义的学者较多地运用劝导性的方法，这成为二者在最终态度上产生分歧的根源之一。方法运用上的差异与两派观点的自身特点有关，物权形式主义以概念体系建构见长且支持该观点的学者多受德国理性法熏陶；债权形式主义则基于为多数国家立法所印证的经验优势，从其理论立场出发对日常生活经验进行解读。是以，欲实现对二者态度分歧的清晰认知，需要由分析其方法论入手。

概念体系建构优势倾向于诉诸理性方法，而经验优势倾向于诉诸劝导性方法，两种方法作为改变对方信念的不同工具而各有其道理，但也由此导致了两派观点对峙而难分胜负。法学的理性本质要求法学方面的实践论辩需要建立在理性论辩平台之上。对于谙于理性方法的一方来讲，其从事理性论辩的障碍不大；对于占据经验优势的一方来讲，与直接诉诸于经验的劝导性方法存在本质差别的是，其所掌握的有说服力的经验事实论据需要通过上升为理性认知来产生逻辑证明力，从而实现对理性方法的运用和理性论辩规则的遵从。可见，就物权变动模式探讨而言，理性论辩平台作为一个基本前提来提出不仅十分必要，而且也具备可操作性。

1.3 遵守共同的实体规则

正如法律实体上的理念需要诉诸于程序之中，程序的方法论价值也需要与实体法理念相互衔接。对于实践论辩平台这一非形式逻辑法学方法构造而言，也是如此。在接受上述法学方法论的基础上，开始面临的是能否遵守共同的实体规则问题。旨在调整社会关系的法律规范，其根本价值在于协调不同主体间的利益纠纷。而民法界关于物权变动模式的立法争议，也是围绕包括出卖人、买受人以及第三人等主体的利益展开的。于是，论辩的实体规则本质上就是关于利益衡量的规则。

首先，以标的物存在且已交付或登记为前提。这包含两个方面，其一是标的物存在，其二是标的物已交付或登记，即交易已然完成。

在第一个方面，物权形式主义模式不主张所有权返还请求权，认为物权行为具有独立性和无因性，不受债权行为无效的影响；而债权形式主义模式下，所有权返回请求权的基础在于标的物的存在。如果标的物不存在，所有权因失其客体而无法独立存在，也就不可能涉及所有权返还请求权的问题，于是，债权形式主义与物权形式主义的根本差异性无从显现，关于物权变动模式的探讨也因此而失却其必

要性。

在第二个方面，如果没有交付或登记标的物的外观形式，就意味着没有发生物权变动，这样即使已然发生有效的债权行为，也无从论及债权行为与物权变动的关系问题，于是，关涉债权行为与物权变动之间关系的物权变动模式自然没有探讨论辩的余地。

其次，以第三人恶意为前提。这也包含两个方面，，一个是第三人的存在，一个是所存在的第三人主观为恶意，即明知出卖人非标的物所有权人或在标的物是否归出卖人所有的认知方面存在重大过失。

关于前者，如果仅有出卖人和买受人双方而不存在第三人，当交易存在争议，卖方要求买方返还利益时，不同物权变动模式的差异仅在于所有权返还请求权与不当得利请求权的不同主张，二者在利益衡量的角度来看差别不大。只有当第三人存在时，在交易完成后，才涉及出卖人是否享有优于第三人的物权主张问题。债权形式主义从保护出卖人利益角度出发，认为出卖人因享有所有权返还请求权而具有优于第三人的地位；物权形式主义从交易安全角度出发，认为买受人基于交付或登记所享有的所有权具有公示意义，故而不应赋予出卖人以所有权人地位。

关于后者，在第三人善意的情况下，物权形式主义所主张的物权行为理论与债权形式主义下的善意取得制度所发挥的作用相互重叠，二者均倾向保护善意第三人的实际社会效果基本相同。只有当第三人恶意而无法适用保护善意第三人原则时，才涉及出卖人是否可以其所有权人的地位优于作为债权人的第三人或作为恶意买受而提出物权主张的第三人的问题。针对这一问题，债权形式主义认为应赋予出卖人以所有权人地位以避免其承受买受人破产的风险；而物权形式主义认为维护交付和登记在物权公示方面的价值和保护动态交易安全方面的意义，较之出卖人的利益更值得保护。

可以说，上述是物权变动模式问题论辩在实体方面的两个最基本前提。任何关于这一问题的论辩都应该以其为基础和核心而无从回避。如果绕开他们而以其他前提为基础，将最终导致论辩哗众取宠却毫无意义。

从实践论辩角度来研究物权变动模式，科学的方法论前提是建构理性的论辩平台，而从这个意义上讲，债权形式主义亟需摒弃其诉诸直觉主义和自然主义的惯常做法，物权形式主义基于其理论建构的严谨性特质而更具说服力。然而，由于物权变动模式的研究对象是人们的市场交易行为，这种行为的社会属性决定了其研究无法忽视对社会经验方面前见的考察，因此，下文将主要结合外国立法沿革与我国传统交易习惯两方面社会经验对物权变动模式问题加以探讨。

2 社会经验方面的前见

各种物权变动模式的商业交易作为在商品经济背景下的人类行为，是由不同类型的文化所决定的。尽管人们在自由市场中可选择的行为具有若干可能性，但由于其所属国家的文化背后的“是非的标准和价值的观念限制了个人行为的选择”，于是，“在同一文化中育成的个人，在行为上有着一致性。”这种在特定文化背景下的行为趋同性，使得针对我国物权变动模式的研究亟需建立在对我国交易观念和习惯经验的总结基础之上。与此同时，比较不同国家的市场交易，又可以发现具有一定程度的共通性，所以对相对成熟的法治国家的相关立法沿革进行考察也有相当的必要性。因此，法治先进国家的立法沿革与本土文化背景下的交易观念和习惯，这两方面经验对于我国当下物权变动模式的确立都是不容忽视的必要前提。

2.1 各国立法沿革之考察

与“较诸立法的技术因素，其政治因素的影响更为强大”的第一部有关物权变动模式的法国民法典相比，在政治环境未因承受冲击而发生重大变化的德国，其民法典的制定过程并没有融入过多的政治考量，而根本上是基于理性法与民族精神立场分歧之上的论辩。在这样的情形下，将较为充分的精力和时间投入到像物权变动模式这样的技术层面问题研究才成为可能。在大陆法系中，严谨的立法技术成为德国民法的鲜明特征，也是其留给继受法国家的宝贵经验，这一点同样体现于物权变动模式及其与其他制度关系之中。德国文献普遍认为，萨维尼是“物权合同”概念的第一人，其提炼该概念的做法旨在缺少法律基础的所有权转让问题。然而，德国学者雅克布斯的新发现颠覆了这一观点，在萨维尼使用物权合同的名称之前，胡果在为建立私法体系进行思考的基础上，已然对物权合同几近完整的内容进行过研究并将该理论成果发表。由是观之，萨维尼所提出的物权合同抽象性，作为物权合同理论的发展不过是其延续，而非为解决缺少法律基础的所有权转让问题的理论创新。这一点可以由萨维尼在关于物权合同抽象性论述中举钱款转让为例的事实得到佐证。这样看来，先前学者们所认同的由萨维尼提出物权合同的目的论观点可能只是人们由现代司法实践的需要出发而对这段史实所产生的误读。以物权行为与债权行为相区分和物权行为无因性为基本构成的物权形式主义是在概念法学影响下法学家运用体系化思维的立法产物，符合了民法典结构上逻辑严谨的要求。于是，同为法律行为的下位概念，债权行为和物权行为相互区分以至于相互独立，在德国民法典中债权和物权相互区分并各自独立成编的背景下，给人以逻辑清晰、体系严谨之感。但作为法学家立法而非民众生活演进的产物，物权形式主义由于欠缺在民间自然形成的过程而使得后现代主义背景下的继受法国家难以产生法感上的认同。

而以市场交易商事习惯为基础通过判例这种普通法方式来推动立法，是英美法系的特点，这种立法方式所取得的成果在法感上较易为人们所接受。英美的物权变动模式，笼统而言，是依当事人之间的“确定议价”而发生标的物移转的模式。于是，英美模式似乎与依债权合意实现物权变动的法国债权意思主义模式颇为一致，即他们都认为“财产的移转受债权合意的直接影响且不要求物权移转具备实际交付行为，而与德国法不同”。但他们之间存在着质的差异：“根据英国法和美国法，合同是在合同相关方之间创设或意图创设法律义务的一项协议，而并不产生创设财产权的效果”；而另据法国法，合同作为债权合意的外在表现，其结果是直接创设财产权。

可见，英美物权变动模式在财产的移转受债权合意的直接影响且不要求物权移转具备实际交付行为方面，与法国法相一致；但在合同创设义务而非财产权的效果方面，又与德国法具有共性。

到了1992年，荷兰民法典的修订可谓比较法方面广泛研究的重要成果，其立法理由书220个脚注中“120个涉及下列国家的制定法、法院判决及其解释：奥地利、比利时、英国、法国、德国、瑞士、匈牙利、意大利、葡萄牙、瑞典、斯堪的那维亚半岛国家、加拿大、美国、南美和日本。”荷兰民法典采纳了德国法的体系结构以及诸如法律行为等法律术语，但并未认同物权行为理论。根据《荷兰民法典》第86条，无权处分的受让人可以善意取得不动产以外标的的所有权，这与《德国民法典》第932条原则上赋予所有无权处分受让人以所有权而以非善意无法取得所有权为例外的规定有所不同。可以说，债权形式主义是荷兰民法典在广泛研究总结两大法系立法经验的基础上所作出的立法选择，而基于民法典的体系是一个不断发展与开放体系的认知，荷兰的做法对同为大陆法系国家的中国在未来规定物权变动模式时所提供的借鉴意义不容小觑。

综合上述对他国在物权变动模式方面的立法沿革考察，在近现代民事立法体系不断发展和开放、不同法系之间在技术层面交流范围日渐丰富的背景下，对物权变动模式的比较研究，不应局限于大陆法系，而应在广泛参酌两大法系历史上在立法上的经验与教训基础上，结合本国的实际情况制定相应的内容。

与他国民事立法沿革相比，我国大陆仅在局势动荡的清末至民国时期存在过短暂的法典化民事立法。这两部民事法律在物权变动模式方面沿袭了德国的物权形式主义立法，但不可忽略的事实是中国虽然在历史上制定了很多具有较高水平的法典，但传统的中国社会却不是一个由法律来调整的社会。而且，这些成文法典对于民事行为的处理要么不作任何规定（例如契约行为），要么以刑法加以调整（例如财产权、继承、婚姻）。于是，与其考察我国在物权变动模式方面的立法史，不如通过对历史上民商事交易习惯进行切实的体认来实现对我国实际情况的准备把握。

2.2 我国交易习惯之体认

自我国历史上第一个实现长期统治的朝代——汉朝，书面契约已开始得到广泛应用，而建立在自我强制的契约规定、解决争执的习惯、宗教强制及法律强制等基础之上的制度有力地强制这些契约的履行以有效地约束当事人。不过源自国家的强制履行力只有在中间人代表国家间接地介入契约订立之后，才能因得到官方的认可而获得最大程度上的支持。当时行政与司法合一的行政体系特点，也使得司法官员能够强制履行大量的私人契约。如果以近现代债权行为与物权变动的视角来考察当时的交易活动，上述事实意味着在行政权力有效保障司法执行力的情形下，物权合意无法独立存在而只能随着债权行为的有效确立而当然发生。可见，古代制度层面中的物权变动模式与我国目前语境下的债权形式主义相近。

而在具体实践中，真正意义上的交易活动也仅存于同等阶级的主体之间，地主阶级与农民阶级之间更多是由前者对后者进行以地租、高利贷等形式的单向榨取，进而大大压缩了现代意义上在平等主体之间发生物权变动的空间。这些小规模的交易活动又以自我消费为目的，物权变动的即时性和随意性颇为显著，从而较少以中长期协议的形式来进行约定，即使偶尔在交易过程中签订部分协议，对这些协议遵守的信用，不是来自于西方意义上的传统契约精神，也不是宗教信仰、违约成本等方面的压力，而是“发生于对一种行为的规矩熟悉到不假思索时的可靠性”。这种对可靠性的信任和依赖源于长期的共处和共同的经验所历史养成的高度契合。于是，一般民事主体之间的交易不需要国家政府通过“礼”治制度体系对于契约的强制履行，而且也缺乏其发挥作用的空间。客观条件的局限导致以农民为一方或双方主体的交易活动大多表现为以货币为媒介的以物易物形态发生于周期性的集市中，偶尔甚至会允许赊账现象的存在。于是，在古代交易实践中所达成的协议对于物权变动是具有决定性的约束意义的，这样的物权变动模式本质上也与债权形式主义相近，那么，这种物权变动模式与近现代意义上的债权形式主义又存在怎样的差异呢？