摘 要：随着不孕率的增加以及不少女士爱美心理的泛滥，婚后不少夫妇不能拥有孩子或者不愿意自己生孩子，以此滋生了借腹生子这一社会现象的迅速发展。当然，借腹生子也引发了一系列法律与道德上的问题，从民法角度看，代孕者的身体权如何受到保护；从法理角度看，借腹合同的法律效力以及是否符合公序良俗；从伦理上看，代孕子女的法律地位以及代孕者的亲权、监护权怎样去保护等问题，都值得我们关注。

关键词：借腹生子；借腹合同；身体权；亲权

本文所研究的借腹生子指借助别人的子宫，植入夫妻的受精卵，生下与自己和丈夫有血缘关系的孩子以及当夫妻出现不孕的情况，由丈夫与代孕者发生性关系，以此由代孕者为夫妻产下孩子的现象，借腹生子也是代孕的俗称。本文就借腹生子就有关伦理道德、借腹合同等方面来探讨借腹生子的法律问题。

1 借腹生子的社会现状与纠纷

在网上输入“借腹生子”这四个字，关于借腹生子的小广告、代孕公司以及因借腹生子而受害的新闻比比皆是。我国于2001年3月5日颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》；卫生部于2001年8月出台了《人类辅助生殖技术规范》，可见我国是不允许借腹生子。虽然说法律禁止借腹生子的存在，但是在社会上借腹生子却屡禁不止，法律法规仅禁止借腹生子但却没有规定违反借腹生子的法律责任，正是因为没有法律的保护，一些代孕母亲此造成的损害无法维护，法律在这方面的空白点使投机者有空可入，让弱势群体维权无门。

曾经在我国重庆，一位因病无缘实现自己亲自当母亲愿望的女子，和丈夫商量之后决定借腹生子，消息刚刚发布出去，便有上百人前来报名；据前不久的新闻报道，一位年近三十的女子因无钱买房而冒险与他人签下借腹生子合同，但是由于母体的免疫系统排斥胎儿而导致死胎，在该女子在月子未坐满时便被代孕公司扫地出门，而因产后并发症也使其生活更加窘迫。从社会中更多的案例来看，愿意代孕者一般都是在经济贫困的情况下，受借孕夫妇高价的诱惑，才愿意冒高风险代孕，但是其后因胎儿性别等原因代孕者被迫打胎、流产身体造成伤害，甚至不能生育等问题，由谁来负责？如果代孕母亲没能如愿生出健康的宝宝反而生出畸形婴儿，这是该由谁来抚养孩子？法律尚没有明文规定。

另外，在借腹生子中，一般借孕夫妇在代孕妇女完成交易后，便不再与代孕妇女联系，代孕子女不知自己真正的母亲为何人。代孕母亲或许会生下更多代孕子女或者与丈夫产下自己的下一代，这样一来，近亲结婚的可能性大大提高。我国婚姻法禁止近亲结婚，但由于借腹生子导致父母子女关系、人口管理混乱，违反婚姻法的行为在法律无法照明的地方发生。

2 借腹生子合同的法律效力

关于代孕合同的效力，各国对它的规定也不一致，，我国有否定说与肯定说两种观点。肯定说认为，代孕合同是双方在真实自愿的的基础上达成的意思表示一直的“孕育承揽合同”；[2] 否定说认为代孕合同违反公序良俗，认为合同的实质是买卖婴儿，因此无效。在此，笔者赞同否定说。

合同的标的是指特定的给付，标的物为权利义务对应的物。用民法的角度看，在代孕合同中，权利义务的双方是代孕母亲以及没有生育能力的夫妇或者有生育能力但不愿意自己生育婴儿的夫妇（为论述方便，本文将其称为借孕夫妇）；代孕母亲的义务是为按照借孕夫妇的意思孕育胎儿并受其监督，而享有获得高价酬劳的权利，借孕夫妇的权利义务为以巨额换取婴儿；合同的标的是代孕母亲为合同相对人孕育婴儿这一行为；合同的标的物即为婴儿。由于人永远不能包容评价为物，因此婴儿也不可能成为物，若承认此合同的有效性，无疑使婴儿成为了买卖的对象，使买卖儿童变相合法化。且婴儿一旦出生便成为了权利的主体而非客体，一个权利的主体不可能被任何一个权利的主体所支配。并且代孕母亲对婴儿享有亲权，若婴儿一出生便由他人抚养无疑是剥夺了亲生母亲的亲权，这是完全与法律和道德相背驰，于情于理都不被人所接受。这样看来，借腹生子合同显然没有效力。

3 代孕母亲身体权之行使

虽然说是“借腹生子”，出借物为妇女的腹部，也可以说是子宫。但仅仅靠腹部是不可能完成孕育婴儿的过程，代孕妇女不可能让子宫脱离自己的身体而单独孕育孩子。想要孕育婴儿，必然需要身体中其他器官以及组织的良好配合。所以与其说是“借腹生子”，不如说是借“身体”孕育孩子。因此，在代孕的过程中，不仅涉及到妇女的健康权，也涉及到妇女的身体权。

民法上的身体权是指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织并保护自己的身体不受他人违法侵犯的权利。代孕母亲对子宫所享有乃是身体权，对其享有支配权，支配权为绝对权对世权，任何人不得违背他人意志强行索取他人身体的部分或者全部。但是在代孕过程中，不少夫妇因为婴儿性别问题而强行要求代孕妇女打胎，否则不支付报酬或者解除代孕合同，因此不少代孕妇女被迫流产打胎，代孕妇女的身体权遭受侵害。

作为支配权的身体权，其权利义务由法律规定，法律对其作出了一定的限制，这个意味着人们在行使身体权的时候，法律约束必不可少，因此人类不能任凭自己的意志滥用身体权。[4] 在借腹生子合同中，代孕母亲实际上是将自己身体的一部分借给或者出租给借孕夫妇，这种对身体的支配超出了法律所允许的范围，所以法律应当禁止代孕行为。

4 代孕子女抚养权与监护权争议

“借腹生子”所产下的孩子一般会有多个母亲和父亲，如何确定其法律地位以及监护权、继承权等问题又是对立法和伦理的一大挑战。我国现行法律中没有规定如何确认父母子女关系，所以无法确认代孕子女与代孕母亲、借孕夫妇之间的关系。目前就代孕子女的法律地位有契约取向说、亲属取向说、分娩说、子女最佳利益说等学说，笔者看来，无论是坚持哪种观点，都要结合现有的法律，以维护弱势群体及婴儿的利益为第一位。

在代孕母亲怀孕的过程中，难免会产生借孕夫妇单方毁约或者因为各种原因而抛弃代孕子女的行为，然而此时若代孕母亲也不愿意抚养婴儿，则会出现许多抛弃婴儿的现象；而另外一种截然相反的现象则是在分娩之后代孕母亲与孩子产生感情，不再愿意以亲权换取巨款，借孕夫妇也不愿意放弃对婴儿的抚养，双方就婴儿的抚养权与监护权产生诸多矛盾诉至法院。以这时由谁来行使对孩子的抚养权监护权是对法律法官的考验。在笔者看来，在双方都不愿意行使亲权的情况下，代孕母亲对代孕子女负有绝对的抚养与监护义务。若对子女抛弃则应当按照《刑法》遗弃罪等相关规定定罪处罚，而借孕夫妇应当对代孕子女的给付一定的抚养费。而在双方都主张抚养权与监护权的情况下，笔者坚持亲属取向说为主，兼顾子女最佳利益说。若在代孕母亲有能力抚养代孕子女情况下，亲权享有不可剥夺的地位。母亲的健康、人格、性格等会影响婴儿的成长，由有能力并且有血缘关系的代孕母亲对婴儿进行抚养，更有利于代孕子女成长。在代孕母亲没有能力抚养婴儿的情况下，若借孕夫妇有能力且会给代孕子女带来良好的成长环境，能够让代孕子女受到更好的教育，则应当坚持子女的最佳利益为主，让子女的利益得到最佳保障。

5 对国内立法的建议

在借腹生子所产生的各种社会问题、伦理道德得不到最好的解决的情况下，允许或者放开借腹生子会产生更多的问题，所以为了减少、控制借腹生子现象的产生，以此，笔者认为我国应当立法明令禁止借腹生子，可以在刑法中新增罪名来追究借腹生子的双方当事人及有关医疗机构的主要负责人的刑事责任并对其进行罚款。对因借腹生子而造成代孕妇女重伤、残疾，代孕妇女死亡的，可以法律拟制为故意伤害致人重伤、故意杀人，按照刑法第二百三十四、第二百三十二条定罪处罚，并且要赔偿医疗费、残疾辅助器具费、丧葬费等费用，还可以根据严重程度加以惩罚性赔偿。以此用重典让民众不敢也不能触碰法律的底线。

对于已经生下的代孕子女的法律地位，若已婚母亲作为代孕母亲，应当将代孕子女作为婚生子女，与其他子女具有相同的法律地位，对于未婚母亲产下的代孕子女的归属权、抚养权、监护权，应当在现行民法、婚姻法等法律的基础上，参照亲属取向说与子女最佳利益说加以调整。代孕母亲以及借孕夫妇应当如实告知代孕子女其真实情况，在代孕子女结婚生子时，代孕母亲、借孕夫妇应当及时安排代孕子女进行婚检或者DNA鉴定，对代孕母亲、借孕夫妇因为没有尽该告知义务而导致婴儿畸形、夭折等严重后果，可以根据结果拟制为故意伤害致人重伤、故意杀人，按照刑法第二百三十四、第二百三十二条定罪处罚。除此以外还要承担抚养婴儿，赔偿损失的民事责任，以此防近亲结婚的出现。对于其他由此引发的社会伦理问题，有待在立法以及司法实践中作进一步的研究和探讨，以便立法的完善和司法活动的顺利开展。

参考文献

[1]《借腹生子地下代孕市场》，长江网，2014.7.7

[2]童君：《“借腹生子”的法律土壤》[N] 检察日报，2001.3.7

[3]魏振瀛主编：《民法》，北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2009.9，p305

[4]李旭修、耿焰：《由“借腹生子”新闻所引发的思考——论民法中的身体权》[N] 中国律师，2000.9

[5]杨军：《代孕法律问题研究》[J] 西南政法大学硕士学位论文，2007.4

[6]杨章印：《“借腹生子”法律问题研究》[J] 暨南大学硕士学位论文，2005.5 p46

作者简介

陈小琴（1992-），女，汉族，四川宜宾人，现为四川农业大学文法学院法学系2011级在读本科生。

陶芯宇（1995-），女，汉族，四川绵阳人，现为四川农业大学文法学院法学系2011级在读本科生。